Tutela Provisória no Novo CPC – Parte II‏

Por Rafael Alvim e Felipe Moreira, do Instituto de Direito Contemporâneo, escrito em Julho de 2015.

Dando prosseguimento ao estudo da tutela provisória no Novo Código de Processo Civil, trataremos dos procedimentos previstos para as tutelas de urgência (cautelar e antecipada) requeridas em caráter antecedente.f53c34f3-7c69-4f2a-8ba2-f871060d7ab5
Os artigos 303 e 304 do NCPC tratam da tutela antecipada requerida em caráter antecedente, a fim de possibilitar, nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, que a petição inicial se limite ao pedido de antecipação da tutela jurisdicional e à mera indicação do pedido de tutela final, “com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo” (art. 303, caput).

Concedida a tutela antecipada, deverá o autor, nos mesmos autos e sem a incidência de novas custas processuais, aditar a petição inicial no prazo de 15 dias (podendo o juiz estabelecer outro prazo maior), juntando documentos novos e confirmando o pedido de tutela definitiva, sob pena de extinção do processo sem resolução de mérito (art. 303, §§1º, I, 2º e 3º).

O réu, então, diante do aditamento supramencionado, será citado para comparecer em audiência de conciliação ou mediação que, restando infrutífera, marcará, via de regra, o início do prazo de 15 dias para a apresentação da contestação (NCPC, arts. 303, §1º, II e III, 334 e 335).

Pois bem, até esse ponto não há grandes novidades.
Todavia, o artigo 304 do NCPC inova (e muito) no tratamento da matéria, dispondo expressamente: “A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso. ”.

Da decisão que conceder a tutela antecipada em caráter antecedente caberá o recurso de agravo de instrumento (NCPC, art. 1.015, I). No entanto, não impugnada, a tutela de urgência antecipada concedida provisoriamente se estabiliza e o processo é extinto (art. 304, §1º).

Num primeiro momento, a leitura rápida do dispositivo parece sugerir que o réu, para não ver estabilizada a tutela provisória e extinto o processo, é obrigado a interpor recurso de agravo de instrumento contra a decisão que concedeu a tutela de urgência antecipada em caráter antecedente. Pela interpretação literal do dispositivo, caso o réu deseje apenas contestar a demanda, por exemplo, a tutela provisória já estaria estabilizada e o processo estaria extinto muito provavelmente antes mesmo da audiência de tentativa de conciliação ou mediação. Não deve prevalecer, portanto, essa interpretação contraditória do Novo Código, que tornaria obrigatória a interposição de recurso nesse caso.

Nesse sentido também as palavras de Teresa Arruda Alvim Wambier, Maria Lúcia Lins Conceição, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro e Rogério Licastro Torres de Mello: “O caput traz a informação de que a tutela antecipada requerida de forma antecedente, nos termos do art. 303 anterior, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso. Numa interpretação literal, o que terá o condão de ditar, ou não, a estabilização, será a providência recursal. Não havendo recurso, a decisão que antecipou a tutela tornar-se-á estável e o processo será extinto (§1º). Frise-se: pela letra da lei, não basta que o réu conteste a demanda. Se não houver recurso da decisão que antecipou a tutela, esta se tornará estável e o processo, com ou sem contestação, será extinto. Essa forma de interpretação, a nosso ver, não pode prevalecer. Em verdade, qualquer forma de oposição (v.g., contestação, reconvenção) deve ter o condão de evitar a extinção do processo. Basta a resistência, a manifestação do inconformismo do réu, a qual, pode se dar não só pelo recurso. A vingar uma interpretação literal antevê-se um risco potencial de aumento dos agravos de instrumento nessa situação, pois a parte seria obrigada a lançar mão do recurso se quiser que a ação prossiga e seja julgado o pedido final.” (Primeiros comentários ao Novo Código de Processo Civil. Artigo por artigo. São Paulo: RT, 2015, p. 512).

A parte que desejar rever, reformar ou invalidar a tutela provisória estabilizada deverá ajuizar nova demanda em face da outra, nos exatos termos do art. 304, §2º, do NCPC. Esse direito deve ser exercido no prazo decadencial de 02 anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo (§5º). Entretanto, como o Novo Código adota posicionamento explícito no sentido de que a decisão proferida em cognição superficial não faz coisa julgada material (§6º), forçoso será também concluir, nesses termos, que nada obsta que, mesmo após o prazo decadencial de 02 anos, a parte que se sinta prejudicada ingresse com nova demanda a fim de discutir o mesmo bem da vida. Não poderá rever a tutela provisória dada e estabilizada, mas poderá ajuizar nova ação com idêntico conteúdo.

De outra parte, em relação à tutela cautelar em caráter antecedente, preferiu o NCPC adotar procedimento distinto.

A petição inicial “indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo” (NCPC, art. 305, caput). O réu será citado para contestar o pedido de tutela provisória em 05 dias, indicando as provas que pretende produzir, situação na qual o procedimento comum deverá ser observado. Não contestando, presumir-se-ão aceitos os fatos alegados na exordial e o juiz deve decidir a tutela provisória em 05 dias (arts. 306 e 307).

Existe expressa menção à fungibilidade entre as tutelas de urgência cautelar e antecipada (NCPC, art. 305, parágrafo único).
Efetivada a tutela provisória de urgência cautelar antecedente, o autor poderá aditar a causa de pedir e deverá formular, nos mesmos autos e sem novas custas, o pedido principal (que também poderá vir acompanhado de requerimento de tutela antecipada) no prazo de 30 dias, sob pena de cessação da eficácia da tutela cautelar concedida (NCPC, arts. 308, caput e §§1º e 2º, e 309, I). Nessa situação, as partes serão intimadas para a audiência de conciliação ou mediação, seguindo-se o rito previsto nos artigos 334 e 335 do Novo Código.

Por fim, cabe ressaltar que, “se por qualquer motivo cessar a eficácia da tutela cautelar, é vedado à parte renovar o pedido, salvo sob novo fundamento” (NCPC, art. 309, parágrafo único).

Além disso, “o indeferimento da tutela cautelar não obsta a que a parte formule o pedido principal, nem influi no julgamento desse, salvo se o motivo do indeferimento for o reconhecimento de decadência ou de prescrição” (art. 310).

Observa-se, portanto, que, a depender da natureza satisfativa ou puramente cautelar, há uma diferenciação clara de procedimentos quando se tratar de uma tutela provisória de urgência concedida em caráter antecedente.
No terceiro e último texto sobre a tutela provisória no NCPC, serão abordados os aspectos mais importantes da tutela de evidência.

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